试论企业合并的实质——“资产收购”or “股权收购”？

lindejink

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指教不敢，该是请教。请问：59文遵循公司法吗？59号文的合并和公司法的合并一致吗?我感觉现在就是乱，税务自己搞个重组和合并，公司法有规定，会计上也搞一个，结果大家就乱了。

315196952

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不好意思，还真不是这个意思，不是清算不清算的问题。楼主的文章很专业，慢慢消化中，回头再请教。

zhutou1989

nye_china 发表于 2013-3-29 14:14
股东持有的股权就是企业净资产的凭证，企业合并，被合并方注销，股东持有的股权转化为净资产，用该净资产作 ...

这里有个交易的先后顺序,按你的分析——被合并企业先清算分配,股东获得了被合并企业的净资产,股东再以这些净资产投入到合并企业换取了股权.只不过，如果是这样,适用的税法规则就有所不同,将先适用企业清算的税法规则,再适用股东投资的税法规则或者视为合并企业增发股份从股东手中收购分配的净资产，同时这时交易性质和对象变化了——变为了被合并股东向合并企业投资或者合并企业和被合并企业股东之间的资产收购重组交易了。在实务中，你如何安排重组计划，或者说如何组织签订什么协议来实现？是否真的做被合并企业的真实清算？是合并企业股东会出具增资决议，并修订公司章程走增资程序，或是合并企业与被合并企业股东之间签订资产收购协议？或者你还是由合并企业和被合并企业之间签订合并协议？这样分解交易与企业合并有很大差异，尽管只是交易分解的先后顺序不同。把它理解为两个分步骤的交易可能更合适。

ole2002ole

无意随风 发表于 2013-3-29 14:46
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指教不敢，该是请教。请问：59文遵循公司法吗？59号文的合并和公司法的合并一致吗? ...

我也就是发表一下自己的观点.从法律的效力层面来看.公司法是基本法律,59号文只是企业所得法和实施条例授权国税局对法律的补充,属于部门规章.从法律效力层面,无疑公司法层面更高.在实务中,公司合并肯定会遵循公司法的规定,59号只是在税务处理上将适用,两者不冲突.如果有冲突,肯定优先适用公司法.公司法会计准则59号文在企业合并上规定不同,根本在于各自的立法目的立场不同,公司法基于被合并企业权利和义务的概括承继,觉得没有必要真实清算,节约一下资源吧；会计准则站在"报告主体"的角度而不完全是法律主体的角度进行规定,比如控股合并的会计处理实质就是59号文上的股权收购重组;59号文占在税法处理的基本原则上进行,即如果一个并购交易满足重组的经济实质理论的话——即股东的权益仅仅是在变化后的公司形态下得以持续的话，交易并没有真实实现所得，基于纳税必要资金理论，给予递延纳税的税收待遇。同时，公司法不规定被合并企业清算，但税法上（一般性税务处理）视为企业清算，所以面临被合并企业和其股东的双重税收。仅是自己的个人理解，可能不周全。

dada19891101

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都是讨论问题而已，呵呵。我发布这篇讨论文章的初衷在于：不能仅仅从59号文的表面文字规定去理解重组，要从交易的实质和交易架构和模式去理解，不然可能导致实务中税务上的错误处理。同时，本文例子中，股权收购+子公司清算可能也是一个变相的分步骤交易实现获取被合并企业资产的方式，从而可能获取额外的税收利益的方式，不知道对不对？

jhh6yf

现在实务中遇见这样一个问题。适用特殊性重组业务中，企业分立，但是股东是个人。
个人所得税能暂时免征吗？

wzsycdh

三个法规有关合并的规定：
合并类型 《公司法》        《合并准则》        《59号文》
吸收合并            √                           √                          √
新设合并            √                           √                           √
控股式合并   ×（股权收购）            √                           ×（股权收购）

jinanday

nye_china 发表于 2013-3-29 16:19
现在实务中遇见这样一个问题。适用特殊性重组业务中，企业分立，但是股东是个人。
个人所得税能暂时免征吗 ...

这个问题有点麻烦,国税总局还没有明确的意见.主要的争议在于:
1、企业分立重组中,被分立企业的股东存在个人股东是否可以适用59号文的问题?按照59号文关于企业分立的定义,似乎可以适用.因为,被分立企业和分立企业都是所得税法上的"企业".但是,4号公告第三条在解释重组当事各方时,又仅仅将它们限定在"分别指以下企业："(见条款原文),所以从4号公告来看似乎只要股东属于个人,则不能适用59号文和4号公告.我也一直比较困惑!似乎应当是,针对个人股东适用个人所得税的征税规则,针对企业股东适用免税的规则.但是有点不统一啊?如果全部都是个人股东,岂不根本不存在特殊性税务处理了?这跟企业重组的税法原理存在根本冲突,跟鼓励免税重组的立法精神有冲突?我个人意见是,判断的标准是并购的主体本身是否构成税法上的"企业"即可,不考虑其股东.
2、如果被分立企业的个人股东需要单独适用规则的话，在企业分立中，视为被分立企业以分立企业的股权进行分配（注意不是股票股息，因为分配的不是被分立企业自身的股票），应当缴纳个人所得税。
另外，有关企业分立中的一般性税务处理，按照分立的类型不同，实质可能涉及被分立企业分配的税法规则，还可能涉及被分立企业的股东撤资或减资的税法规则（《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局2011年第34号公告）），所以，事实上按照59号文的规定仅仅使用“视同被分立企业分配进行处理”的描述并不能概括全部的交易类型和实质，因为在中国法下，企业分配的来源仅仅限于留存收益部分，超过留存收益部分在税法上即视为收回投资了（超过资本公积部分在公司法上就要做减资了），要冲减股权的计税基础。在英美公司法下，由于它们施行的是授权资本制度（中国为法定资本制度），所以它们的公司分配可以来源于资本公积（溢价）账户，甚至来源于资本账户。所以，我个人意见是我国在借鉴外国税制时，没有完全考虑我国公司法和会计法规的具体国情。这似乎可以算是59号文一个小小的瑕疵呢？一家之言。有时间写一篇有关企业分立的文章分析分析。
      援引赵国庆老师的评论是"所以，我经常说我们的59号文，就好比少林寺的武林秘籍，我们只修炼了武林秘籍，但是基本功确没有。我们没有投资、清算、分配的特殊性税务处理规则，这些属于基本功。比如美国351条款就有投资的特殊性税务处理规则。而很多重组的形式就是这些基本功的组合。基本功不扎实，能指望修炼的武林秘籍无缺陷吗"——我深表赞同！

公孑

不错,有幸拜读了

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路过，学习一下！