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试论企业合并的实质——“资产收购”or “股权收购”? ...

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发表于 2014-9-20 19:15:18 | 显示全部楼层 |阅读模式
前言:
      在论坛中对企业合并的交易实质和税务处理讨论了很多,有过很多争议,一直以来都想写一篇有关讨论企业合并实质的文章,但由于诸事繁忙(主要是瞎忙),一直没有动笔,现将初步成文的东东抛出,供各位讨论,时间匆忙,难免错误,请大家批评指证.另,版权所有(本人书稿的一部分),转载请注明出处.
试论企业合并的实质——“资产收购”or“股权收购”?

<font face="宋体"><font >
在实务中,做了很多企业合并重组,但许多实操者对于企业合并重组到底是资产并购交易或是股权并购交易却存在争议——主要存在两种观点。本文试图从企业合并重组的定义以及交易架构(流程)对两种观点进行评析。

观点一:企业合并属于“股权并购交易”(比如所谓的“换股”吸收合并)——“合并中支付对价的交易双方是合并方与被合并方股东之间的交易;交易对价是股票价格,不是被合并方资产的公允价值。”

观点二:企业合并属于“资产并购交易”——“合并是合并企业和被合并企业之间的资产买卖交易和被合并企业回购自身股票(“换股”)并注销的交易”。

笔者赞同第二种观点,从如下几个方面进行分析:

<font face="宋体"><font >
一、从企业合并的定义出发进行分析

(一)《公司法》的规定

《公司法》有关公司合并的规定在第173—175条。其中,第一百七十三条规定:“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”第一百七十三条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。” 第一百七十五条规定:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

遗憾的是,《公司法》并没有对公司合并作出明确的定义,因此对公司合并的交易架构和实质的理解带来了争议。尽管如此,但一百七十三条明确规定了“公司合并,应当由合并各方签订合并协议”,但依然没有指出合并各方是指谁?在实务中,合并协议是由合并公司和被合并公司之间签署,即这两者属于合同的当事方(相对方)。

同时,根据《公司法》第一百八十一条规定:“公司因下列原因解散:
  (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
  (二)股东会或者股东大会决议解散;
  (三)因公司合并或者分立需要解散
  (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
  (五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。…。

从这两条规定可以看出,在公司法上,企业合并并不需要成立清算组进行清算,即不走清算程序。在实务中,正是由于这一规定,导致部分人认为公司合并属于合并公司与被合并公司的股东之间的“换股”交易,他们的理由是,被合并公司已经不存在了,如何与合并公司之间进行交易?只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。笔者以为这是一种错误的认识,因为被合并公司注销解散之前都还存在,即是说在公司合并时,被合并公司在法律上依然具有独立人格(我们将在后面详细阐述这个问题)。

依据《公司法》第一百八十条的规定:“公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。”所以,被合并企业依然需要收回自身股份并注销解散。


(二)《59号文》的规定

《59号文》将企业合并重组定义为,“一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业),被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。”

对于《59号文》有关企业合并的定义的理解要注意如下两点:

一是,“一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业)”,该句描述的是合并企业与被合并企业之间的净资产交易行为;

二是,“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”,该句描述的是合并企业支付了对价——股权或非股权支付,“换取”对价的是被合并企业股东。但是什么是“换取”?是被合并企业股东直接以自身持有的被合并企业股权从合并企业处“换取”?还是在被合并企业清算分配中以自身持有的被合并企业股权“换取”?笔者认为是后者——正是《59号文》的定义描述的不清晰导致了前一种错误理解(我们将在后文详细描述理由)。

事实上,上述两段描述似乎本身就存在“矛盾”:前一句强调合并企业和被合并企业“买卖资产”,后一句又强调被合并企业股东“换取”合并企业的股权或非股权支付。真理永远只有一个!笔者以为,正是对“换取”的不同理解才导致了这样的矛盾!

综上所述,从法律法规定义来看,似乎两种观点都有道理,显然我们没有能解决问题。那么,让我们再从交易架构和交易流程角度进行分析。

二、从企业合并的交易架构进行分析

让我们以吸收合并为例进行分析。按照观点一,吸收合并被分解理解合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易和被合并企业(子公司)的清算分配;按照观点二,吸收合并被分解为合并企业与被合并企业之间的资产收购交易和被合并企业的清算分配。


观点一的有关的交易架构图如下图1(P为合并企业,T为被合并企业,HP和HT分别为P和T的股东,下同):




注:① P公司支付对价给HT,HT支付持有的T股份该P;


②T公司清算解散,分配T的资产和负债给P,P返还其持有的T股份,T注销解散。

图1 吸收合并重组架构图(“股权收购+清算”模式)


观点二的有关的交易架构图如下图2:



注:① T公司将全部资产和负债整体转让给P公司;


② P公司作为收到该资产(负债)的对价向T公司支付对价;


③ T公司在完全清算中将收到的P公司对价分配给其股东HT;

④ HT将其持有的T公司股份交回T公司,用以交换分配给它的对价;

⑤ T公司在清算完成后解散。

图2 吸收合并重组架构图(“资产收购+清算”模式)

我们从上述图1、2中可以看出:

1、如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易,则只能由这两者签署“股权转让协议”(而不是“合并协议”),这两者是合同的当事方,合并企业支付了对价换取的是什么呢?是被合并企业的股东的自身财产,那么被合并企业的股东的财产是什么呢?是其持有的被合并企业的股权(这即是股东的财产),而不是被合并企业拥有的资产和负债。因为,应当严格区分企业的法人财产和股东的拥有的财产(股权),因为按照《公司法》第四条第二款的规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。”这即是公司独立法人人格和拥有独立法人财产的规定。我们知道,合并企业最终获得的是被合并企业的资产和负债,并不是被合并企业的股权,所以根据合同法的相对性原则,企业合并应当理解为合并企业与被合并企业之间的交易行为,交易的标的为被合并企业的“全部资产和负债”,并非合并企业与被合并企业股东之间的直接交易行为。正如图1中所显示的那样,如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易,则将演变为股权收购交易行为,形成的最后的公司架构是母子公司架构,因为合并企业取得的对价正是被合并企业的股权;

    因此,在企业合并中计算被合并企业股东股权转让所得的计算方法是错误的,因为被合并企业的股东并没有出售股权给合并企业,应当计算被合并企业的资产转让所得(同时也就是在计算被合并企业清算中资产变现所得).

2《公司法》关于公司合并可以不走清算程序的规定并不能否定被合并公司注销分配的事实。那么,为什么被合并公司的股东获得了合并公司支付的对价?原因在于,被合并公司注销时,还拥有财产(合并公司支付的对价,参见图2)应当用来交换其股东持有的被合并公司的股权(或称为回购),以注销这些股份以使被合并公司可以注销。定义中的“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”中的“换取应当理解为在被合并企业回购被合并企业股东持有的被合并企业股份并注销的交易中,被合并企业股东以其持有的被合并企业股份“换取”了被合并企业在净资产转让中收取的合并企业支付的“合并企业的股权或非股权支付。此处的“换取”并非被合并企业股东直接以其持有的被合并企业股份与合并企业之间交易而“换取”“合并企业的股权或非股权支付”,因为如果是这样将构成股权收购交易。正是基于前述分析,对于实务中经常出现的“换股吸收合并”等说法(笔者认为并不严谨,但不妨碍可以采用这样的简洁说明,因为从交易的最终结果来看,就像“换股”交易一样,只不过合并企业换取的股份并不自身持有而是注销掉了,事实上从公司法规定上看,真正有权注销自身股份的是被合并企业而不是合并企业,从股份回购并注销的"换股"角度来看,诸多合并交易特别是上市公司的公告所称的"换股吸收合并"也没有错误,只不过容易给人以误导),不能错误地理解为合并企业与被合并企业股东之间的“换股”交易,而应当理解为被合并企业注销回购其自身股份的“换股”交易,这涉及企业清算中股东与清算企业之间的股份交换的税法规则。在此,仅仅强调一点是,被合并企业转让资产给合并企业和清算分配是紧密结合在一起的,可以理解为在清算中处置资产给合并企业获得了合并企业支付的对价(包含合并企业支付的股权),然后被合并企业将这些对价清算分配给其股东(见图2);

3那么在实务中,既然《公司法》规定,合并可以不走清算程序,那么被合并企业的股东为什么有权接受对价,又如何收到合并企业支付的对价的呢?毕竟,被合并企业的清算分配处理只是税法上的规定。笔者以为,这只不过是合同法理论中的“向第三方转移支付”理论的体现而已。按照《合同法》第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。因此,在实务中,我们经常在合并协议中会看到有关合并后存续企业(或新设企业)有关股权分配或比例的约定条款(其中包含了被合并企业股东持有的合并企业股权的比例),这实际正是合并协议约定的转移支付的体现。在合并交易中,由于被合并企业(债权人)向合并企业(债务人)转移了标的(“全部资产和负债”),它将有权收到合并企业支付的对价,但是由于被合并企业在公司法上不走清算程序(如果走的话,则属于被合并企业清算分配对价的问题),因此,在协议(注意协议是合并企业和被合并企业签署的)中直接约定为支付给被合并企业的股东,这正是实务中被合并企业的股东直接收到合并企业支付的对价(比如合并企业股权)的原因所在,这也是导致实践中错误地理解合并为合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易的原因所在。那么,为什么被合并企业股东可以收到合并支付的对价呢?原因在于,它放弃了持有的被合并企业的股权,也就是说,被合并企业在回购自身股份注销解散时不需要再额外支付对价给股东,这就是转移支付存在的道理所在

还需要注意的是,按照《合同法》第六十四条的规定,“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出,第三人(被合并企业的股东)并没有直接的请求权,因为合同法规定“应当向债权人承担违约责任”。事实上,在民事诉讼中,如果合并企业不支付对价的话(违约),有直接请求权或诉权的只能是被合并企业而不能是被合并企业股东的道理也在于此。

4、那么,采取图1的交易分解从最终结果上也可以达到同样的目的——合并企业取得被合并企业的资产和负债。为什么企业合并不可以这样理解呢?笔者认为,原因有如下几点:


(1)在交易流程来看,图2在税法上属于交易分解理论运用的结果,因为被合并企业向合并资产转让净资产,既是资产转让交易,需要确认资产转让所得或损失(基于一般性税务处理分析,下同),同时这也是被合并企业清算中变现资产的过程,这两者是“同一”的,前者确认的资产转让所得或损失即是用于计算清算所得的资产变现价值;图1在税法上属于分步交易的范畴,股权收购和收购后子公司的清算在交易上是如此的“独立”而界限分明,在世界各国的并购重组所得税制中几乎都将这两个独立的交易视同为一个交易而适用“分步交易”理论进行审查,将其视为一个整体交易——资产收购交易。比如,在美国就通常这样处理而将一个股权收购加紧随的子公司完全清算视同为一个“A”型兼并;


(2)如果将企业合并是视同为图1的交易,合并企业将在被合并企业的股权上获得一个“递增”或“增大”的计税基础,在紧随的子公司清算中,由于计税基础的增大而减少确认的股权回赎所得,甚至确认损失而获得税收利益(详见后面案例分析)。但是,在美国合并纳税集团税制下,有其一套子公司清算的税法规则,可以避免这样的情况出现。同时,如上所述,美国也适用“分步交易”理论进行审查。

让我们再来回答前文所述的问题——被合并公司已经不存在了,如何与合并公司之间进行交易?只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。笔者以为,在合并交易时,合并企业和被合并企业签署合并协议,在履行工商注销之前,被合并公司都还存在,即是说在公司合并时,被合并公司在法律上依然具有独立人格。正是在工商注销解散时,需要将股份回购注销,那么就需要支付对价给股东才可以,但是股东已经在合并协议的转移支付中获得了对价,所以可以“直接注销”了,不再给股东Money了。

至于什么是定义中的“换取”,上文已经多次阐述,在此不再赘述。

事实上,我们借鉴一下相对成熟、完善的国家的公司并购重组税制,比如美国,我们就可以发现,美国联邦税法中的“C”型资产重组与“B”型股权重组相类似,只不过前者是收购目标公司资产而不是其股票。实际上,“C”型重组与“A”型重组最为相似,除了“几乎全部”目标公司的资产都必须被收购(而不是“A型”重组中目标公司资产的100%)以及对价必须为至少80%的收购公司股票(而不是“A”型重组中至少50%的收购公司股票)之外。因此“C”型重组通常被称为“事实兼并”(de facto merger)(注意在美国联邦税法中,“C”型重组的一个法定要件是被收购企业必须法定解散)。因此,在美国联邦税法上,“A”型兼并重组事实上也理解为资产收购重组。

三、与《59号文》的资产收购重组进行对比分析

按照《59号文》对资产收购重组的定义:“资产收购,是指一家企业(以下称为受让企业)购买另一家企业(以下称为转让企业)实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合”,如果受让企业购买的是转让企业的全部资产和负债的话,并且在收购完成后,转让企业清算的话,则完全与企业合并没有区别。笔者认为,《59号文》为什么要区别规定资产收购和企业合并呢?理由在于:一是,资产收购可以适用于并非全部收购目标企业的资产的情形,但企业合并只能是全部;二是,资产收购可以适用于不承担任何债务的情形,或者只承担部分债务的情形,当然也可以全部承担,但企业合并只能是全部;三是,资产收购后,《59号文》并没有规定转让企业是否必须清算,即是说可以不清算,也可以清算。如果是前者,则转让企业成为受让企业的股东;如果是后者,则转让企业的股东成为受让企业的股东,但这时与企业合并有啥区别呢?事实是,如果是非全部净资产的收购时,转让企业分配的资产构成会与企业合并不同,因为这时,转让企业除了拥有受让企业支付的对价之外可能还有自身的剩余财产(未被收购财产)需要分配。但,从两者的交易上来对比分析,两者并没有实质区别,特别是收购全部净资产并且转让企业清算的情况下完全没有区别。

另外,对于资产收购,笔者一直认为,如果转让企业不清算的话,只是作为受让企业的持股股东的话,它的存在在中国法下反而具有障碍——转让企业基本被受让企业全盘接收或整体收购了,转让企业持有的资产除了持有的股权资产外,基本剩余的都是非实质经营性资产,这样的企业几乎没有实质性经营活动,它唯一的作用在于持有股份。因此,在实务中,转让企业通常还需要变更经营范围为投资性公司由于当前的英美公司法下几乎废止了“越权经营规则”(“Ultra Vires),也就是说公司(通常涉及慈善机构的除外)可以通过特殊决议修改其章程大纲中的公司目的,极大地减少了越权经营规则在公司法领域的适用,这在英美公司法下几乎不存在障碍。但是在中国法下,公司的经营范围还是需要经过审批的,投资性公司是这么好审批下来的吗?



Ultra Vires
是一个拉丁语,字面解释是“beyond the powers”。



四、“资产收购+清算”模式和“股权收购+清算”模式的税务处理对比分析

让我们以如下示例来进行说明:


【例1】假如X公司吸收合并Y公司(为非同一控制下的企业合并),X公司股东为甲公司,Y公司股东为乙公司。在合并日,Y公司资产账面价值为1,500万元,负债账面价值为500万元,净资产账面价值为1,000万元(计税基础与账面价值相等)。资产的评估价值为2,000万元,负债为500万元,净资产评估价值为1,500万元。合并时,经合并各方协商同意,X公司在评估价1,500万元基础上溢价20%吸收合并Y公司,发行本公司市价3元/股的价值1,200万元股票(面值1元/股,400万股)和现金600万元作为合并对价,Y公司注销,其所有净资产转入X公司。假定合并时,Y公司所有者权益的构成如下:实收资本500万元、资本公积(资本溢价)100万元、盈余公积200万元、未分配利润200万元。乙公司持有Y公司股权的计税基础为600万元。


【解析】观点一:将合并视同分解为如下两个交易:一是,X公司和Y公司之间的资产收购交易;二是,Y公司清算分配。


(1)X公司和Y公司之间的资产收购交易

X公司在资产收购交易中股权支付比例为66.67%(1,200/1,800)<85%,因此该交易只能适用一般性税务处理。

Y公司资产转让所得=1,800-1,000=800(万元),其中的500万元为可辨识的净资产的评估增值,300万元为不可辨识的商誉价值300万元;X公司取得的Y公司资产的计税基础为2,300万元(含确认的商誉的计税基础300万元),负债的计税基础为500万元,即净资产的计税基础为1,800万元。如果考虑Y公司资产转让缴纳所得税的话,则资产的计税基础为2,100万元,负债的计税基础为500万元,即净资产的计税基础为1,600万元。


(2)Y公司清算分配

Y公司的清算所得等于(1)的资产转让所得800万元,清算所得税=800×25%=200(万元)。剩余财产= 1,800-200=1,600(万元)。

乙公司股权转让所得=1,600-400-600=600(万元),缴纳所得税150万元(600×25%)。乙公司取得的Y公司的股权的计税基础以其公允价值确定,即为1,200万元。同时,乙公司还取得现金400万元(600-200),缴纳所得税后还剩余250万元。


观点二:将合并视同分解为如下两个交易:一是,X公司和乙公司之间的股权收购交易;二是,Y公司在成为X公司的全资子公司之后的清算分配。


(1)X公司和乙公司之间的股权收购交易

由于X公司在股权收购交易中股权支付比例为66.67%(1,200/1,800)<85%,因此该交易只能适用一般性税务处理。

乙公司股权转让所得=1,800-600=1,200(万元),缴纳所得税300万元;乙公司取得的X公司股权的计税基础为1,200万元。同时,乙公司还取得现金600万元,扣除所得税后剩余300万元;

X公司在股权收购中不确认任何所得或损失;X公司取得的Y公司股权的计税基础为1,800万元;

Y公司的资产和负债的税收属性(包括计税基础)维持不变。


(2)Y公司的清算

假设,不考虑清算费用、职工有关费用以及以前年度欠税等,则:

在企业清算中不得确认商誉的价值。Y公司的清算所得=(2,000-1,500)+(500-500)=500(万元),清算所得税=500×25%=125(万元);剩余财产= 2,000-500-125=1,375(万元);

X公司股权转让损失=1,375-400-1,800=-825(万元)。X公司取得的Y公司的资产和负债的计税基础以其公允价值确定,即资产的计税基础为1,875万元(2,000-125),负债的计税基础为500万元。

假定在清算中考虑商誉确认的问题,则Y公司的清算所得为800万元,清算所得税=800×25%=200(万元)。剩余财产= 1,800-200=1,600(万元)。与观点一完全相同。

X公司股权转让损失=1,600-400-1,800=-600(万元)。X公司取得的Y公司的资产和负债的计税基础以其公允价值确定,即资产的计税基础为2,100万元(2,300-200),负债的计税基础为500万元。

将上述两种观点的最终结果对比如下图:



注:(1)“股权收购+清算”模式为考虑了商誉后的计算结果;

(2)在“资产收购+清算”模式中,X公司获得的Y公司净资产为1,600万元,但是其中只有1,200万元可归属于乙公司,因为乙公司在原Y公司拥有的权益总额为1,800万元,其差额部分为X公司支付的现金600万元,该600万元扣除原Y公司缴纳的200万元所得税和乙公司缴纳的150万元所得税后,剩余现金250万元;同理,在“股权收购+清算”模式中,乙公司只享有X公司获得的Y公司净资产1,600万元中的1,200万元权益。

通过【例1】可以看出,“股权收购+清算”模式会带来如下几个问题:

一是,在收购公司(X公司)收购目标企业(Y公司)的股东乙公司持有的股份时,由于乙公司确认了所得,故X公司收购后在持有的Y公司的股权上的计税基础是一个“递增”的或“增大”的计税基础,即由原计税基础调增到1,800万元。因此,在随后的子公司(Y公司)清算中,将获得可抵扣损失600万元,比较“资产收购+清算”模式中的所得600万元,这正是X公司获得了递增的计税基础1200万元部分所造成。对于Y公司而言,在两种模式下的税负是一致的都为200万元;对于X公司而言,在“资产收购+清算”模式中,不缴纳所得税,也不获得可抵扣暂时性差异(递延所得税资产),但在“股权收购+清算”模式中,不缴纳所得税,却可获得600万元的可抵扣暂时性差异(递延所得税资产600万元)。因此,在美国联邦税法中,往往依据“分步交易”理论将一个股权收购加紧随的子公司的完全清算视为一个整体交易而视同为“A”型兼并交易处理;对于乙公司而言,在“资产收购+清算”模式中,缴纳所得税150万元(以及实际承担的Y公司缴纳的所得税200万元),获得分配现金250万元和价值1,200万元的X公司股权;在“股权收购+清算”模式中,缴纳所得税300万元,获得分配现金300万元和价值1,200万元的X公司股权。

有关“资产收购+清算”计算过程见下表:

资产收购Y公司清算分配
对价净资产FMV税基所得清算所得清算所得税剩余财产股息所得股权计税基础投资所得所得税实际收益
X180016001600——————————————————
Y1800150010008008002001600——————————
————————————16004006006001501450


注:①由获得的原Y公司净资产1800万元(含确认的商誉价值300万元)减去Y公司清算所得税200万元构成;


②含不可辨认的商誉实现的所得300万元(1800-1500);


③由价值1200万元的X公司股权和250万元现金构成。

有关“股权收购+清算”计算过程见下表:

股权收购Y公司清算分配
对价税基所得所得税清算所得清算所得税剩余财产股息所得股权计税基础投资所得所得税实际收益
X1800——————————16004001800(600) ——1500
18006001200300————————————————
Y————————8002001600——————————

注:①事实在子公司清算中不得确认商誉,但为了便于比较此处确认了300万元的商誉;


②X公司确认投资损失600万元,是由于其在Y公司的股权上获得了递增的计税基础1200万元所致;


③由价值1200万元的X公司股权和300万元现金构成。

二是,在资产收购交易模式下,合并企业支付的对价超过被合并企业可辨识净资产的公允价值部分,按照《合并准则》的规定,应当确认为商誉300万元,该部分商誉的计税基础确定为300万元。X公司有关的会计处理如下:

借:资产类科目(商誉除外) 2000


商誉
300


贷:负债类科目
500


银行存款
600


实收资本——乙公司
400


资本公积(资本溢价)
800

但在股权收购交易模式下,母公司X公司和子公司Y公司都不得确认商誉资产,事实上该300万元商誉的价值“内含”在X公司的长期股权投资中。X公司有关的会计处理如下:

借:长期股权投资——Y公司
1800


贷:银行存款
600


实收资本——乙公司
400


资本公积(资本溢价)
800

因此,在Y公司清算分配时,不得确认商誉资产的变现价值,这样,计算的清算所得为500万元,减少了300万元,缴纳所得税125万元,减少了75万元。在剩余财产分配中,X公司确认损失为825万元,增加了损失225万元(300-75)。这样的话,显然比确认商誉更有利。

综上所述,如果视企业合并为合并企业与被合并企业的股东之间的交易的话,并且确认股权转让所得的话,合并企业将取得在被合并企业股权上的递增的计税基础,在被合并企业清算分配时,合并企业减少投资转让所得,甚至确认损失,将获取可抵扣暂时性差异,导致国家税收流失。因此,如果一个股权收购交易加上一个紧随的子公司清算的话,在税法上往往会适用分步交易理论进行实质性审查,将其认定为一个企业合并交易或者一个资产收购交易。从会计处理上看,如果是资产收购的话,合并企业可以直接按照公允价值确认接受的被合并企业可辨识净资产,并可以确认商誉(若有);而如果是股权收购的话,则收购方通过长期股权投资进行核算,商誉(若有)将内含在长期股权投资中,显然将吸收合并的会计处理与控股合并的会计处理相混淆是荒谬的。所以,笔者认为,无论是从交易的相对方角度,还是股东的财产和企业的法人财产角度,或者交易分解为股权收购加子公司清算角度而言,企业合并都属于一个实质上的资产收购交易而非股权收购交易,即是说企业合并属于合并企业与被合并企业之间的资产交易。至于,合并中支付的对价是以被合并企业全部股份的公允价值(市价)确定或是以被合并企业的净资产的公允价值确定,或者在这两者中任一者的基础上协商溢价或折价确定,只不过属于并购中如何作价的问题,或者说属于作价方法的问题,这不能成为改变交易实质的理由

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      在论坛中对企业合并的交易实质和税务处理讨论了很多,有过很多争议,一直以来都想写一篇有关讨论企业合并实质的文章,但由于诸事繁忙(主要是瞎忙),一直没有动笔,现将初步成文的东东抛出,供各位讨论,时间匆忙,难免错误,请大家批评指证.另,版权所有(本人书稿的一部分),转载请注明出处.
试论企业合并的实质——“资产收购”or“股权收购”?

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在实务中,做了很多企业合并重组,但许多实操者对于企业合并重组到底是资产并购交易或是股权并购交易却存在争议——主要存在两种观点。本文试图从企业合并重组的定义以及交易架构(流程)对两种观点进行评析。

观点一:企业合并属于“股权并购交易”(比如所谓的“换股”吸收合并)——“合并中支付对价的交易双方是合并方与被合并方股东之间的交易;交易对价是股票价格,不是被合并方资产的公允价值。”

观点二:企业合并属于“资产并购交易”——“合并是合并企业和被合并企业之间的资产买卖交易和被合并企业回购自身股票(“换股”)并注销的交易”。

笔者赞同第二种观点,从如下几个方面进行分析:

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一、从企业合并的定义出发进行分析

(一)《公司法》的规定

《公司法》有关公司合并的规定在第173—175条。其中,第一百七十三条规定:“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”第一百七十三条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。” 第一百七十五条规定:“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

遗憾的是,《公司法》并没有对公司合并作出明确的定义,因此对公司合并的交易架构和实质的理解带来了争议。尽管如此,但一百七十三条明确规定了“公司合并,应当由合并各方签订合并协议”,但依然没有指出合并各方是指谁?在实务中,合并协议是由合并公司和被合并公司之间签署,即这两者属于合同的当事方(相对方)。

同时,根据《公司法》第一百八十一条规定:“公司因下列原因解散:
  (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
  (二)股东会或者股东大会决议解散;
  (三)因公司合并或者分立需要解散
  (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
  (五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

《公司法》第一百八十四条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。…。

从这两条规定可以看出,在公司法上,企业合并并不需要成立清算组进行清算,即不走清算程序。在实务中,正是由于这一规定,导致部分人认为公司合并属于合并公司与被合并公司的股东之间的“换股”交易,他们的理由是,被合并公司已经不存在了,如何与合并公司之间进行交易?只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。笔者以为这是一种错误的认识,因为被合并公司注销解散之前都还存在,即是说在公司合并时,被合并公司在法律上依然具有独立人格(我们将在后面详细阐述这个问题)。

依据《公司法》第一百八十条的规定:“公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。”所以,被合并企业依然需要收回自身股份并注销解散。


(二)《59号文》的规定

《59号文》将企业合并重组定义为,“一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业),被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。”

对于《59号文》有关企业合并的定义的理解要注意如下两点:

一是,“一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业)”,该句描述的是合并企业与被合并企业之间的净资产交易行为;

二是,“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”,该句描述的是合并企业支付了对价——股权或非股权支付,“换取”对价的是被合并企业股东。但是什么是“换取”?是被合并企业股东直接以自身持有的被合并企业股权从合并企业处“换取”?还是在被合并企业清算分配中以自身持有的被合并企业股权“换取”?笔者认为是后者——正是《59号文》的定义描述的不清晰导致了前一种错误理解(我们将在后文详细描述理由)。

事实上,上述两段描述似乎本身就存在“矛盾”:前一句强调合并企业和被合并企业“买卖资产”,后一句又强调被合并企业股东“换取”合并企业的股权或非股权支付。真理永远只有一个!笔者以为,正是对“换取”的不同理解才导致了这样的矛盾!

综上所述,从法律法规定义来看,似乎两种观点都有道理,显然我们没有能解决问题。那么,让我们再从交易架构和交易流程角度进行分析。

二、从企业合并的交易架构进行分析

让我们以吸收合并为例进行分析。按照观点一,吸收合并被分解理解合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易和被合并企业(子公司)的清算分配;按照观点二,吸收合并被分解为合并企业与被合并企业之间的资产收购交易和被合并企业的清算分配。


观点一的有关的交易架构图如下图1(P为合并企业,T为被合并企业,HP和HT分别为P和T的股东,下同):




注:① P公司支付对价给HT,HT支付持有的T股份该P;


②T公司清算解散,分配T的资产和负债给P,P返还其持有的T股份,T注销解散。

图1 吸收合并重组架构图(“股权收购+清算”模式)


观点二的有关的交易架构图如下图2:



注:① T公司将全部资产和负债整体转让给P公司;


② P公司作为收到该资产(负债)的对价向T公司支付对价;


③ T公司在完全清算中将收到的P公司对价分配给其股东HT;

④ HT将其持有的T公司股份交回T公司,用以交换分配给它的对价;

⑤ T公司在清算完成后解散。

图2 吸收合并重组架构图(“资产收购+清算”模式)

我们从上述图1、2中可以看出:

1、如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易,则只能由这两者签署“股权转让协议”(而不是“合并协议”),这两者是合同的当事方,合并企业支付了对价换取的是什么呢?是被合并企业的股东的自身财产,那么被合并企业的股东的财产是什么呢?是其持有的被合并企业的股权(这即是股东的财产),而不是被合并企业拥有的资产和负债。因为,应当严格区分企业的法人财产和股东的拥有的财产(股权),因为按照《公司法》第四条第二款的规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。”这即是公司独立法人人格和拥有独立法人财产的规定。我们知道,合并企业最终获得的是被合并企业的资产和负债,并不是被合并企业的股权,所以根据合同法的相对性原则,企业合并应当理解为合并企业与被合并企业之间的交易行为,交易的标的为被合并企业的“全部资产和负债”,并非合并企业与被合并企业股东之间的直接交易行为。正如图1中所显示的那样,如果企业合并属于合并企业与被合并企业的股东之间的交易,则将演变为股权收购交易行为,形成的最后的公司架构是母子公司架构,因为合并企业取得的对价正是被合并企业的股权;

    因此,在企业合并中计算被合并企业股东股权转让所得的计算方法是错误的,因为被合并企业的股东并没有出售股权给合并企业,应当计算被合并企业的资产转让所得(同时也就是在计算被合并企业清算中资产变现所得).

2《公司法》关于公司合并可以不走清算程序的规定并不能否定被合并公司注销分配的事实。那么,为什么被合并公司的股东获得了合并公司支付的对价?原因在于,被合并公司注销时,还拥有财产(合并公司支付的对价,参见图2)应当用来交换其股东持有的被合并公司的股权(或称为回购),以注销这些股份以使被合并公司可以注销。定义中的“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”中的“换取应当理解为在被合并企业回购被合并企业股东持有的被合并企业股份并注销的交易中,被合并企业股东以其持有的被合并企业股份“换取”了被合并企业在净资产转让中收取的合并企业支付的“合并企业的股权或非股权支付。此处的“换取”并非被合并企业股东直接以其持有的被合并企业股份与合并企业之间交易而“换取”“合并企业的股权或非股权支付”,因为如果是这样将构成股权收购交易。正是基于前述分析,对于实务中经常出现的“换股吸收合并”等说法(笔者认为并不严谨,但不妨碍可以采用这样的简洁说明,因为从交易的最终结果来看,就像“换股”交易一样,只不过合并企业换取的股份并不自身持有而是注销掉了,事实上从公司法规定上看,真正有权注销自身股份的是被合并企业而不是合并企业,从股份回购并注销的"换股"角度来看,诸多合并交易特别是上市公司的公告所称的"换股吸收合并"也没有错误,只不过容易给人以误导),不能错误地理解为合并企业与被合并企业股东之间的“换股”交易,而应当理解为被合并企业注销回购其自身股份的“换股”交易,这涉及企业清算中股东与清算企业之间的股份交换的税法规则。在此,仅仅强调一点是,被合并企业转让资产给合并企业和清算分配是紧密结合在一起的,可以理解为在清算中处置资产给合并企业获得了合并企业支付的对价(包含合并企业支付的股权),然后被合并企业将这些对价清算分配给其股东(见图2);

3那么在实务中,既然《公司法》规定,合并可以不走清算程序,那么被合并企业的股东为什么有权接受对价,又如何收到合并企业支付的对价的呢?毕竟,被合并企业的清算分配处理只是税法上的规定。笔者以为,这只不过是合同法理论中的“向第三方转移支付”理论的体现而已。按照《合同法》第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。因此,在实务中,我们经常在合并协议中会看到有关合并后存续企业(或新设企业)有关股权分配或比例的约定条款(其中包含了被合并企业股东持有的合并企业股权的比例),这实际正是合并协议约定的转移支付的体现。在合并交易中,由于被合并企业(债权人)向合并企业(债务人)转移了标的(“全部资产和负债”),它将有权收到合并企业支付的对价,但是由于被合并企业在公司法上不走清算程序(如果走的话,则属于被合并企业清算分配对价的问题),因此,在协议(注意协议是合并企业和被合并企业签署的)中直接约定为支付给被合并企业的股东,这正是实务中被合并企业的股东直接收到合并企业支付的对价(比如合并企业股权)的原因所在,这也是导致实践中错误地理解合并为合并企业与被合并企业股东之间的股权收购交易的原因所在。那么,为什么被合并企业股东可以收到合并支付的对价呢?原因在于,它放弃了持有的被合并企业的股权,也就是说,被合并企业在回购自身股份注销解散时不需要再额外支付对价给股东,这就是转移支付存在的道理所在

还需要注意的是,按照《合同法》第六十四条的规定,“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”从该规定可以看出,第三人(被合并企业的股东)并没有直接的请求权,因为合同法规定“应当向债权人承担违约责任”。事实上,在民事诉讼中,如果合并企业不支付对价的话(违约),有直接请求权或诉权的只能是被合并企业而不能是被合并企业股东的道理也在于此。

4、那么,采取图1的交易分解从最终结果上也可以达到同样的目的——合并企业取得被合并企业的资产和负债。为什么企业合并不可以这样理解呢?笔者认为,原因有如下几点:


(1)在交易流程来看,图2在税法上属于交易分解理论运用的结果,因为被合并企业向合并资产转让净资产,既是资产转让交易,需要确认资产转让所得或损失(基于一般性税务处理分析,下同),同时这也是被合并企业清算中变现资产的过程,这两者是“同一”的,前者确认的资产转让所得或损失即是用于计算清算所得的资产变现价值;图1在税法上属于分步交易的范畴,股权收购和收购后子公司的清算在交易上是如此的“独立”而界限分明,在世界各国的并购重组所得税制中几乎都将这两个独立的交易视同为一个交易而适用“分步交易”理论进行审查,将其视为一个整体交易——资产收购交易。比如,在美国就通常这样处理而将一个股权收购加紧随的子公司完全清算视同为一个“A”型兼并;


(2)如果将企业合并是视同为图1的交易,合并企业将在被合并企业的股权上获得一个“递增”或“增大”的计税基础,在紧随的子公司清算中,由于计税基础的增大而减少确认的股权回赎所得,甚至确认损失而获得税收利益(详见后面案例分析)。但是,在美国合并纳税集团税制下,有其一套子公司清算的税法规则,可以避免这样的情况出现。同时,如上所述,美国也适用“分步交易”理论进行审查。

让我们再来回答前文所述的问题——被合并公司已经不存在了,如何与合并公司之间进行交易?只能是被合并公司的股东与合并公司进行“换股”交易才对。笔者以为,在合并交易时,合并企业和被合并企业签署合并协议,在履行工商注销之前,被合并公司都还存在,即是说在公司合并时,被合并公司在法律上依然具有独立人格。正是在工商注销解散时,需要将股份回购注销,那么就需要支付对价给股东才可以,但是股东已经在合并协议的转移支付中获得了对价,所以可以“直接注销”了,不再给股东Money了。

至于什么是定义中的“换取”,上文已经多次阐述,在此不再赘述。

事实上,我们借鉴一下相对成熟、完善的国家的公司并购重组税制,比如美国,我们就可以发现,美国联邦税法中的“C”型资产重组与“B”型股权重组相类似,只不过前者是收购目标公司资产而不是其股票。实际上,“C”型重组与“A”型重组最为相似,除了“几乎全部”目标公司的资产都必须被收购(而不是“A型”重组中目标公司资产的100%)以及对价必须为至少80%的收购公司股票(而不是“A”型重组中至少50%的收购公司股票)之外。因此“C”型重组通常被称为“事实兼并”(de facto merger)(注意在美国联邦税法中,“C”型重组的一个法定要件是被收购企业必须法定解散)。因此,在美国联邦税法上,“A”型兼并重组事实上也理解为资产收购重组。

三、与《59号文》的资产收购重组进行对比分析

按照《59号文》对资产收购重组的定义:“资产收购,是指一家企业(以下称为受让企业)购买另一家企业(以下称为转让企业)实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合”,如果受让企业购买的是转让企业的全部资产和负债的话,并且在收购完成后,转让企业清算的话,则完全与企业合并没有区别。笔者认为,《59号文》为什么要区别规定资产收购和企业合并呢?理由在于:一是,资产收购可以适用于并非全部收购目标企业的资产的情形,但企业合并只能是全部;二是,资产收购可以适用于不承担任何债务的情形,或者只承担部分债务的情形,当然也可以全部承担,但企业合并只能是全部;三是,资产收购后,《59号文》并没有规定转让企业是否必须清算,即是说可以不清算,也可以清算。如果是前者,则转让企业成为受让企业的股东;如果是后者,则转让企业的股东成为受让企业的股东,但这时与企业合并有啥区别呢?事实是,如果是非全部净资产的收购时,转让企业分配的资产构成会与企业合并不同,因为这时,转让企业除了拥有受让企业支付的对价之外可能还有自身的剩余财产(未被收购财产)需要分配。但,从两者的交易上来对比分析,两者并没有实质区别,特别是收购全部净资产并且转让企业清算的情况下完全没有区别。

另外,对于资产收购,笔者一直认为,如果转让企业不清算的话,只是作为受让企业的持股股东的话,它的存在在中国法下反而具有障碍——转让企业基本被受让企业全盘接收或整体收购了,转让企业持有的资产除了持有的股权资产外,基本剩余的都是非实质经营性资产,这样的企业几乎没有实质性经营活动,它唯一的作用在于持有股份。因此,在实务中,转让企业通常还需要变更经营范围为投资性公司由于当前的英美公司法下几乎废止了“越权经营规则”(“Ultra Vires),也就是说公司(通常涉及慈善机构的除外)可以通过特殊决议修改其章程大纲中的公司目的,极大地减少了越权经营规则在公司法领域的适用,这在英美公司法下几乎不存在障碍。但是在中国法下,公司的经营范围还是需要经过审批的,投资性公司是这么好审批下来的吗?



Ultra Vires
是一个拉丁语,字面解释是“beyond the powers”。



四、“资产收购+清算”模式和“股权收购+清算”模式的税务处理对比分析

让我们以如下示例来进行说明:


【例1】假如X公司吸收合并Y公司(为非同一控制下的企业合并),X公司股东为甲公司,Y公司股东为乙公司。在合并日,Y公司资产账面价值为1,500万元,负债账面价值为500万元,净资产账面价值为1,000万元(计税基础与账面价值相等)。资产的评估价值为2,000万元,负债为500万元,净资产评估价值为1,500万元。合并时,经合并各方协商同意,X公司在评估价1,500万元基础上溢价20%吸收合并Y公司,发行本公司市价3元/股的价值1,200万元股票(面值1元/股,400万股)和现金600万元作为合并对价,Y公司注销,其所有净资产转入X公司。假定合并时,Y公司所有者权益的构成如下:实收资本500万元、资本公积(资本溢价)100万元、盈余公积200万元、未分配利润200万元。乙公司持有Y公司股权的计税基础为600万元。


【解析】观点一:将合并视同分解为如下两个交易:一是,X公司和Y公司之间的资产收购交易;二是,Y公司清算分配。


(1)X公司和Y公司之间的资产收购交易

X公司在资产收购交易中股权支付比例为66.67%(1,200/1,800)<85%,因此该交易只能适用一般性税务处理。

Y公司资产转让所得=1,800-1,000=800(万元),其中的500万元为可辨识的净资产的评估增值,300万元为不可辨识的商誉价值300万元;X公司取得的Y公司资产的计税基础为2,300万元(含确认的商誉的计税基础300万元),负债的计税基础为500万元,即净资产的计税基础为1,800万元。如果考虑Y公司资产转让缴纳所得税的话,则资产的计税基础为2,100万元,负债的计税基础为500万元,即净资产的计税基础为1,600万元。


(2)Y公司清算分配

Y公司的清算所得等于(1)的资产转让所得800万元,清算所得税=800×25%=200(万元)。剩余财产= 1,800-200=1,600(万元)。

乙公司股权转让所得=1,600-400-600=600(万元),缴纳所得税150万元(600×25%)。乙公司取得的Y公司的股权的计税基础以其公允价值确定,即为1,200万元。同时,乙公司还取得现金400万元(600-200),缴纳所得税后还剩余250万元。


观点二:将合并视同分解为如下两个交易:一是,X公司和乙公司之间的股权收购交易;二是,Y公司在成为X公司的全资子公司之后的清算分配。


(1)X公司和乙公司之间的股权收购交易

由于X公司在股权收购交易中股权支付比例为66.67%(1,200/1,800)<85%,因此该交易只能适用一般性税务处理。

乙公司股权转让所得=1,800-600=1,200(万元),缴纳所得税300万元;乙公司取得的X公司股权的计税基础为1,200万元。同时,乙公司还取得现金600万元,扣除所得税后剩余300万元;

X公司在股权收购中不确认任何所得或损失;X公司取得的Y公司股权的计税基础为1,800万元;

Y公司的资产和负债的税收属性(包括计税基础)维持不变。


(2)Y公司的清算

假设,不考虑清算费用、职工有关费用以及以前年度欠税等,则:

在企业清算中不得确认商誉的价值。Y公司的清算所得=(2,000-1,500)+(500-500)=500(万元),清算所得税=500×25%=125(万元);剩余财产= 2,000-500-125=1,375(万元);

X公司股权转让损失=1,375-400-1,800=-825(万元)。X公司取得的Y公司的资产和负债的计税基础以其公允价值确定,即资产的计税基础为1,875万元(2,000-125),负债的计税基础为500万元。

假定在清算中考虑商誉确认的问题,则Y公司的清算所得为800万元,清算所得税=800×25%=200(万元)。剩余财产= 1,800-200=1,600(万元)。与观点一完全相同。

X公司股权转让损失=1,600-400-1,800=-600(万元)。X公司取得的Y公司的资产和负债的计税基础以其公允价值确定,即资产的计税基础为2,100万元(2,300-200),负债的计税基础为500万元。

将上述两种观点的最终结果对比如下图:



注:(1)“股权收购+清算”模式为考虑了商誉后的计算结果;

(2)在“资产收购+清算”模式中,X公司获得的Y公司净资产为1,600万元,但是其中只有1,200万元可归属于乙公司,因为乙公司在原Y公司拥有的权益总额为1,800万元,其差额部分为X公司支付的现金600万元,该600万元扣除原Y公司缴纳的200万元所得税和乙公司缴纳的150万元所得税后,剩余现金250万元;同理,在“股权收购+清算”模式中,乙公司只享有X公司获得的Y公司净资产1,600万元中的1,200万元权益。

通过【例1】可以看出,“股权收购+清算”模式会带来如下几个问题:

一是,在收购公司(X公司)收购目标企业(Y公司)的股东乙公司持有的股份时,由于乙公司确认了所得,故X公司收购后在持有的Y公司的股权上的计税基础是一个“递增”的或“增大”的计税基础,即由原计税基础调增到1,800万元。因此,在随后的子公司(Y公司)清算中,将获得可抵扣损失600万元,比较“资产收购+清算”模式中的所得600万元,这正是X公司获得了递增的计税基础1200万元部分所造成。对于Y公司而言,在两种模式下的税负是一致的都为200万元;对于X公司而言,在“资产收购+清算”模式中,不缴纳所得税,也不获得可抵扣暂时性差异(递延所得税资产),但在“股权收购+清算”模式中,不缴纳所得税,却可获得600万元的可抵扣暂时性差异(递延所得税资产600万元)。因此,在美国联邦税法中,往往依据“分步交易”理论将一个股权收购加紧随的子公司的完全清算视为一个整体交易而视同为“A”型兼并交易处理;对于乙公司而言,在“资产收购+清算”模式中,缴纳所得税150万元(以及实际承担的Y公司缴纳的所得税200万元),获得分配现金250万元和价值1,200万元的X公司股权;在“股权收购+清算”模式中,缴纳所得税300万元,获得分配现金300万元和价值1,200万元的X公司股权。

有关“资产收购+清算”计算过程见下表:

资产收购Y公司清算分配
对价净资产FMV税基所得清算所得清算所得税剩余财产股息所得股权计税基础投资所得所得税实际收益
X180016001600——————————————————
Y1800150010008008002001600——————————
————————————16004006006001501450


注:①由获得的原Y公司净资产1800万元(含确认的商誉价值300万元)减去Y公司清算所得税200万元构成;


②含不可辨认的商誉实现的所得300万元(1800-1500);


③由价值1200万元的X公司股权和250万元现金构成。

有关“股权收购+清算”计算过程见下表:

股权收购Y公司清算分配
对价税基所得所得税清算所得清算所得税剩余财产股息所得股权计税基础投资所得所得税实际收益
X1800——————————16004001800(600) ——1500
18006001200300————————————————
Y————————8002001600——————————

注:①事实在子公司清算中不得确认商誉,但为了便于比较此处确认了300万元的商誉;


②X公司确认投资损失600万元,是由于其在Y公司的股权上获得了递增的计税基础1200万元所致;


③由价值1200万元的X公司股权和300万元现金构成。

二是,在资产收购交易模式下,合并企业支付的对价超过被合并企业可辨识净资产的公允价值部分,按照《合并准则》的规定,应当确认为商誉300万元,该部分商誉的计税基础确定为300万元。X公司有关的会计处理如下:

借:资产类科目(商誉除外) 2000


商誉
300


贷:负债类科目
500


银行存款
600


实收资本——乙公司
400


资本公积(资本溢价)
800

但在股权收购交易模式下,母公司X公司和子公司Y公司都不得确认商誉资产,事实上该300万元商誉的价值“内含”在X公司的长期股权投资中。X公司有关的会计处理如下:

借:长期股权投资——Y公司
1800


贷:银行存款
600


实收资本——乙公司
400


资本公积(资本溢价)
800

因此,在Y公司清算分配时,不得确认商誉资产的变现价值,这样,计算的清算所得为500万元,减少了300万元,缴纳所得税125万元,减少了75万元。在剩余财产分配中,X公司确认损失为825万元,增加了损失225万元(300-75)。这样的话,显然比确认商誉更有利。

综上所述,如果视企业合并为合并企业与被合并企业的股东之间的交易的话,并且确认股权转让所得的话,合并企业将取得在被合并企业股权上的递增的计税基础,在被合并企业清算分配时,合并企业减少投资转让所得,甚至确认损失,将获取可抵扣暂时性差异,导致国家税收流失。因此,如果一个股权收购交易加上一个紧随的子公司清算的话,在税法上往往会适用分步交易理论进行实质性审查,将其认定为一个企业合并交易或者一个资产收购交易。从会计处理上看,如果是资产收购的话,合并企业可以直接按照公允价值确认接受的被合并企业可辨识净资产,并可以确认商誉(若有);而如果是股权收购的话,则收购方通过长期股权投资进行核算,商誉(若有)将内含在长期股权投资中,显然将吸收合并的会计处理与控股合并的会计处理相混淆是荒谬的。所以,笔者认为,无论是从交易的相对方角度,还是股东的财产和企业的法人财产角度,或者交易分解为股权收购加子公司清算角度而言,企业合并都属于一个实质上的资产收购交易而非股权收购交易,即是说企业合并属于合并企业与被合并企业之间的资产交易。至于,合并中支付的对价是以被合并企业全部股份的公允价值(市价)确定或是以被合并企业的净资产的公允价值确定,或者在这两者中任一者的基础上协商溢价或折价确定,只不过属于并购中如何作价的问题,或者说属于作价方法的问题,这不能成为改变交易实质的理由

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发表于 2014-9-21 00:36:24 | 显示全部楼层
我同意前期某些论坛论友提出的观点“股东的所得和企业的清算所得要区别开来”(实质是他们将这视为了两个独立的交易,而我认为这两者都是在被合并企业清算中发生的),但这是60号文规定的两个层面的所得计算问题,不是说被合并企业股东直接转让股权和被合并企业清算两个独立交易计算的所得,如果是这样,被合并企业清算时,你是否还计算一次股东收回股权投资的所得?概括地讲,被合并企业的股东要计算"股权投资回收所得",是在被合并企业清算分配中计算股份被回购的转让所得,要按照60号文处理,要考虑股息性所得的问题,而不是直接按照国税函[2010]79号有关股权转让的计算方法进行,即直接按照支付对价减去股权的计税基础计算是错误的.所谓的“
第三种意见:计算股东的股权转让所得,不计算被合并企业的资产转让所得,不调整合并方资产的计税基础。”是错误的。
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发表于 2014-9-21 00:44:56 | 显示全部楼层
楼主引经据典,很让人佩服。但是公司法的合并和税法尤其是59号文的所谓合并是不可等同的。另外,感觉楼主有些剑走偏锋钻牛角尖了,呵呵
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发表于 2014-9-21 00:46:07 | 显示全部楼层
无意随风 发表于 2013-3-28 14:10
楼主引经据典,很让人佩服。但是公司法的合并和税法尤其是59号文的所谓合并是不可等同的。另外,感觉楼主有 ...


我也不想去钻这个牛角尖,是因为,有些同志在进行税务处理时,把企业合并当股权收购重组进行处理.直接计算被合并企业股东出售持有的被合并企业股权的股权转让所得处理,就因为所谓的“换股吸收合并”的说法就将企业合并重组界定为合并企业与被合并企业股东直接的股权交易行为,这是重大的理解错误。譬如,论坛的帖子:     ... 的第三种意见(还是所谓的国税总局专家的案例。)另《59号文》所谓的合并与公司法规定的公司合并有什么“不可等同的”,难道《59号文》不遵循公司法吗?请“无意随风”版指教一下,我真是不知道?

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发表于 2014-9-21 01:24:53 | 显示全部楼层
哦,我知道了你是说公司法规定不走清算程序,而59号文一般性税务处理规定要清算!尽管公司法规定不清算,但是从公司法理论上看,被合并公司依然要回购自己的股份并注销,不然被合并公司怎么注销解散?这是公司法理论上的股份回购理论,这即是“换股吸收合并”中的“换股”的由来,不是合并企业与被合并企业的股东之间直接换股,是被合并公司注销解散时要回购自己的股份注销解散的“换股”,是以合并公司支付的对价(合并企业的股份)去“换股”,与59号文规定的税法上的清算没有冲突。只不过公司法规定不走清算程序,并不意味着被合并公司不注销解散。公司法的立法宗旨是要简化程序和节约司法资源,因为合并时被合并公司权利和义务由合并公司概括承继。
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发表于 2014-9-21 01:47:23 | 显示全部楼层
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要看明白也累啊!法律,会计,税务一起
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发表于 2014-9-21 01:49:26 | 显示全部楼层
MARK,学习,说实话看了两遍,就看清楚法律打架,普通群众无所适从,其他的还要消化
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发表于 2014-9-21 01:53:30 | 显示全部楼层
搞的太复杂了,看完也得老长时间,只是感觉原来没有这么复杂的。
但我理解,关于合并,税法上有两个口径,一为股权收购,收购的股权达到一定比例时,可以称之为控股合并,即被合并企业仍然存续,另一为企业合并,即被合并企业被注销了。
至于税法上资产收购与企业合并概念的区别,一是部分购买,一是全盘收购。
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发表于 2014-9-21 01:55:26 | 显示全部楼层
股东持有的股权就是企业净资产的凭证,企业合并,被合并方注销,股东持有的股权转化为净资产,用该净资产作为增资投入到合并方取得合并方股权,或者用该净资产换取合并方股东持有的股权。
所以我觉得还是两个概念吧,前者是59号的合并,后者是资产收购。
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